Alternativas para la liberación de personas secuestradas
Jaime Bernal Cuellar.

I. Necesidad de superar la interpretación literal de las normas.

No existe ninguna norma que regule acuerdos sobre liberación de personas secuestradas; por el contrario, existen normas que aparentemente, si se interpretan de manera estrictamente literal, impedirían concretar pactos de liberación de secuestrados. Por fortuna las personas que venían haciendo estas interpretaciones literales han cambiado de criterio en los últimos días. Esto denota que, a diferencia de otros momentos, existe una postura mayoritaria a favor no sólo de explotar la posibilidad de intercambios humanitarios, sino de hacerlo efectivamente.

La ley no puede impedir a un Estado que proteja la vida y la libertad de sus ciudadanos; por el contrario, las leyes deben favorecer a la sociedad, con mayor razón en un Estado Social de Derecho. Por eso, las leyes se tienen que interpretar de acuerdo al contexto histórico, social y político. Si se interpretan, en nuestro caso, desconociendo la existencia y la dimensión del conflicto, desde luego que no es posible un intercambio humanitario.

Con lo anterior quiero significar que a pesar de que el gobierno actual le haya reiterado recientemente el status político a los grupos alzados en armas, el conflicto de todas maneras existe y ha sido reconocido a nivel nacional e internacional; por ejemplo, en el Código Penal vigente se describen comportamientos que dependen expresamente de la existencia del conflicto, como en el caso de los artículos 135 a 164; la ley 418 de 1997, prorrogada en su vigencia por la ley, y el Decreto que permitió un acuerdo humanitario para la liberación de soldados, parten del supuesto de la existencia de un conflicto de naturaleza política.

Ahora bien. Existen normas que hacen expresa referencia al conflicto y reprochan comportamientos que pueden darse con ocasión del mismo. Pienso que la ley se quedó en la mitad del problema, pues sólo se ocupa de reprimir algunos comportamientos, de una parte, y de permitir la posibilidad de establecer diálogos, pero no prevé fórmulas para lograr la liberación de personas aprehendidas por razón del conflicto. Eso no significa que esté prohibido buscar soluciones.

II. Alternativas que se pueden proponer.

Creo que hay básicamente tres fuentes para encontrar soluciones por vía de interpretación. En primer lugar los instrumentos internacionales, en segundo lugar la legislación interna vigente y, en tercer lugar una eventual ley que se haga sobre el particular.

Colombia suscribió los convenios de Ginebra y los dos Protocolos adicionales, que hacen parte del bloque de Constitucionalidad, es decir, integran el ordenamiento vigente. El artículo 3º. común a dichos convenios y el Protocolo II hacen expresa referencia a los conflictos internos y pueden servir de fundamento para el desarrollo de acuerdos humanitarios.

La privatización de la libertad de los combatientes en un conflicto armado es una hipótesis relativamente normal y prevista por los instrumentos internacionales; la liberación de combatientes privados de la libertad -guerrilleros y miembros de la fuerza pública- es algo que no tiene por qué causar extrañeza y está regulado en el numeral 4º. del artículo 5º. del Protocolo II. Nada se opone a que tal liberación sea consecuencia de acuerdos humanitarios entre las partes en conflicto y se esto es posible respecto de combatientes, es viable que el Estado exija a los grupos alzados en armas la previa liberación de rehenes o secuestrados. Si los instrumentos internacionales facultan a los estados para recuperar la libertad de los miembros de la población civil, condicionando la suscripción de tales acuerdos de liberación de rehenes y secuestros.

Debe tenerse presente que las capturas y detenciones de los levantados en armas, además de responder a normas penales, tienen una causa evidente en el conflicto armado de origen político, lo mismo que las retenciones de miembros de la fuerza pública por parte de la guerrilla; las retenciones y secuestros de particulares que realizan los subversivos, en alguna medida también tiene un sentido político; a diferencia de los secuestrados realizados por la delincuencia común, los que ha efectuado la guerrilla tienen naturaleza política, pues incluso en el caso de los de carácter extorsivo los recursos están encaminados a la financiación del conflicto. Tal vez por esa razón la doctrina ha sostenido, en relación con el numeral 4º. del artículo 5º. del Protocolo II que la expresión "personas privadas de la libertad" de interpretarse en un sentido amplio y se refiere a todas las personas cuya libertad ha sido restringida por motivos relacionados con el conflicto.

Esta interpretación no genera contradicciones entre los instrumentos internacionales y la normativa interna, sino que las completa. Además los instrumentos internacionales como los citados hacen parte del Bloque de Constitucionalidad, los cual significa que tiene aplicación directa, inmediata y con rango constitucional.

Dentro del contexto mencionado, es decir, partiendo de una interpretación que asuma la existencia de un conflicto y la necesidad de dar soluciones jurídicas a la problemática derivada del mismo, puede sugerirse, además de la idea central de condicionar los acuerdos humanitarios de canje de combatientes a la previa liberación de secuestrados, algunas alternativas como las siguientes:

1.Comisión permanente de verificación de supervivencia. Se sugiere la integración de una comisión humanitaria que pueda verificar el estado de salud y las condiciones en que se encuentran los secuestrados y que pueda entrar en diálogo con ellos. Mientras existan personas secuestradas a consecuencia del conflicto armado, es necesario que los familiares cuenten con un mecanismo eficiente de verificación de la supervivencia.

2.Comisión permanente de aproximación y exploración de acuerdos. Como quiera que la paz debe responder a una política de Estado y no a una política de gobierno, es necesaria la integración de una comisión, acogida por las partes, que recoja inquietudes y canalice las propuestas encaminadas a la liberación de secuestrados y a la solución política del conflicto. Esta labor, al estar en cabeza de una de las partes del conflicto puede entorpecerse; parece necesaria la existencia de un interlocutor neutral que reciba los planteamientos de la sociedad civil (incluidos los familiares de los secuestrados), así como las inquietudes de las partes en conflicto. Su propósito no estaría encaminado a la superación definitiva del conflicto, sino a la reducción de los efectos del mismo en los derechos fundamentales de la sociedad civil y al mantenimiento de la vía política.

3.Superación del recurso al terrorismo. El contexto internacional actual le impone a los grupos armados al margen de la ley dar muestras de abandonar el recurso al terrorismo. Tanto la guerrilla como las autodefensas deben dar demostraciones objetivad y unilaterales de no ser organizaciones terroristas; tales manifestaciones deben tener como objetivo principal la exclusión de la población civil de sus métodos de lucha y el compromiso de no reclutar a menores de edad. La liberación de personas secuestradas por parte de la guerrilla puede ser políticamente interpretada como una manifestación inequívoca de resolución política de no recurrir al terrorismo.

4.Buenos oficios internacionales. La intervención de la comunidad internacional debe orientarse tanto ala superación política del conflicto, como a la exclusión de la población civil de sus efectos. La comunidad internacional puede garantizar la imparcialidad y la continuidad en los esfuerzos para la solución de temas coyunturales, como la liberación de personas secuestradas y el avance en la búsqueda de soluciones políticas al conflicto.

5.Gestos de buena voluntad gubernamental que faciliten decisiones unilaterales de los grupos alzados en armas. La liberación de secuestrados y la exclusión de la población civil de los efectos del conflicto puede plantearse también sin acudir necesariamente a la liberación de integrantes de los grupos subversivos detenidos o condenados. El estamento gubernamental puede favorecer actitudes unilaterales, como la liberación de secuestrados, a través de inversión social en algunas zonas del país, sostenimiento de insurgentes que se marginen de las hostilidades, auxilios económicos a las familias de los mismos y el otorgamiento de prerrogativas carcelarias a las personas privadas de la libertad por delitos políticos y conexos. En este sentido se deben aplicar criterios claros de proporcionalidad que permiten superar algunas diferencias actuales, sin contrariar los parámetros internacionales de actuales, sin contrariar los parámetros internacionales de persecución y represión a los delitos de lesa humanidad.

6.Exploración de todas las alternativas legales. La normatividad vigente no necesariamente tiene que constituirse en un obstáculo para la búsqueda de acuerdos. Si se hace una interpretación de la legislación penal, procesal penal y penitenciaria que asuma la existencia del conflicto , podrán encontrarse múltiples alternativas que permitan, transitoriamente, reducir la intensidad del conflicto y excluir de sus efectos a la población civil, sin recurrir a figuras que en esencia deben reservarse para un acuerdo final de paz, como es el caso de las amnistías e indultos.

No todo delito político y conexos, por ejemplo, deben ameritar detención preventiva, si la subversión adopta actitudes que permitan flexibilizar la interpretación de las normas que regulan las medidas de aseguramiento; en esta misma dirección, las causales de excarcelación, beneficios procesales y carcelarios, la suspensión de la detención preventiva o de la pena, los subrogados penales, disminuciones punitivas, etc. Pueden revisarse como instrumentos susceptibles de tratamiento diferencial.

7.Intercambios humanitarios. Los intercambios humanitarios, como ya se anotó, no están prohibidos. Para hacerlos posibles deben tenerse en cuenta, respecto de los alzados en armas privados de la libertad, criterios tales como la clase de delitos que se les imputa, el estado del proceso, etc.

Ninguna de las alternativas planteadas, a modo simplemente ejemplificativo, requiere de grandes reformas legales. El marco normativo vigente, aplicado con pautas de interpretación adecuadas (jurídico-políticas), ofrece múltiples alternativas para resolver la situación de los secuestrados y habilitar la vía del diálogo para la superación del conflicto. Sin embargo, de ser necesario, puede acudirse a mecanismos expeditos como la expedición de decretos reglamentarios o a medidas de conmoción interior.

Es importante aclarar que la solución sugerida no menoscaba los derechos de las víctimas del conflicto a conocer la verdad, pues no se trata de un indulto y los procesos no se terminarían. Además, aún en el evento de llegarse a un acuerdo final de paz, sería necesario respetar los derechos de las víctimas tanto a la reparación, como a conocer la verdad.

Tampoco se trata de una liberación indiscriminada de subversivos detenidos. En esta materia deben tenerse en cuenta criterios de proporcionalidad; hay hechos extremadamente graves que no deben tratarse igual a los comportamientos propios de un conflicto político armado. No puede descartarse que se regulen estos temas a través de una ley o un decreto, así como se hizo ya en otra ocasión.

V. La calidad de organización terrorista que se da actualmente a la guerrilla y la adhesión al Estatuto de Roma no dificultan llegar a acuerdos humanitarios.

En cuanto a lo primero no sobra recordar que se trata de un conflicto de más de cuarenta años, que ha tenido a lo largo de este tiempo una dinámica similar. Una rotación actual no cambia en esencia las cosas, al extremo que nadie niega la posibilidad de reiniciar diálogos en un futuro. Quizás la calificación de terroristas tenga repercusiones internacionales, pero o impide avanzar políticamente en la solución del conflicto.

Se impone, en este sentido, una actitud realista frente a la evolución del conflicto armado colombiano y al manejo que en otros países se ha dado, o se da en la actualidad, a situaciones similares. En todos ellos el empleo de la violencia genera la justificada calificación de terroristas a ciertos comportamientos intolerables. Pero tal situación no ha impedido que se mantengan diálogos y que se lleguen a acuerdos de variada índole.

III. Normas que podrían facilitar el intercambio humanitario

Por ejemplo, las normas que regulan la detención preventiva no tienen que interpretarse de manera literal; la Corte Suprema de Justicia y la Constitucional han reconocido que si no hay necesidad real de privar de la libertad a una persona, a pesar de cumplirse los requisitos legales para detenerla durante un proceso, no debe darse aplicación a la medida de aseguramiento. Para efecto de un intercambio humanitario puede entenderse que la naturaleza política de los hechos que motivan la detención preventiva de un guerrillero permiten prescindir de la privación de la libertad, o revocar la medida de aseguramiento en caso de haberse dictado, conforme al artículo 3º del Código de Procedimiento Penal.

De otra parte, las normas que regulan la libertad provisional y los subrogados penales como la libertad condicional o la condena de ejecución condicional, deben interpretarse en el mismo sentido anterior para efectos de lograr acuerdos humanitarios. Esto no impide imponer determinadas obligaciones a los subversivos que obtengan la libertad por estos mecanismos.

Por último, no es ilógico pensar en pactar, como parte de un acuerdo humanitario, un tratamiento penitenciario especial para los alzados en armas que no puedan favorecerse con la liberación. El Congreso puede imponerla a través de una ley de interpretación legítima si los jueces y fiscales se muestran opuestos a ella. Esto depende de la voluntad política que se tenga.

IV. Protección de los Derechos de las Víctimas y proporcionalidad de las medidas.

Es importante aclarar que la solución sugerida no menoscaba los derechos de las víctimas del conflicto a conocer la verdad, pues no se trata de un indulto y los procesos no se terminarían. Además, aún en el evento de llegarse a un acuerdo final de paz, sería necesario respetar los derechos de las víctimas tanto a la reparación, como a conocer la verdad.

Tampoco se trata de una liberación indiscriminada de subversivos detenidos. En esta materia deben tenerse en cuenta criterios de proporcionalidad; hay hechos extremadamente graves que no deben tratarse igual a los comportamientos propios de un conflicto político armado. No puede descartarse que se regulen estos temas a través de una ley o un decreto, así como se hizo ya en otra ocasión.

V. La calidad de organización terrorista que se da actualmente a la guerrilla y la adhesión al Estatuto de Roma no dificultan llegar a acuerdos humanitarios.

En cuanto a lo primero a lo primero no sobra recordar que se trata de un conflicto de más de cuarenta años, que ha tenido a lo largo de este tiempo una dinámica similar. Una rotulación actual no cambia en esencia las cosas, al extremo que nadie niega la posibilidad de reiniciar diálogos en un futuro. Quizás la calificación de terroristas tenga repercusiones internacionales, pero no impide avanzar políticamente en la solución del conflicto.

Se impone, en este sentido, una actitud realista frente a la evolución del conflicto armado colombiano y al manejo que en otros países se ha dado, o se da en la actualidad, a situaciones similares. En todos ellos el empleo de la violencia genera la justificada calificación de terroristas a ciertos comportamientos intolerables. Por tal situación no ha impedido que se mantengan diálogos y que se llegue a acuerdos de variada índole.

Tampoco la adhesión al estatuto de Roma impide o entorpece esta clase de iniciativas. La de la Corte Penal Internacional es una competencia complementaria que solo puede aplicarse cuando por razones estructurales internas no pueda hacerse justicia frente a atentados de lesa humanidad o cuando se quiere impulsar la impunidad por las autoridades nacionales. Los acuerdos humanitarios y los procesos de paz en general no chocan en ningún caso con instrumentos internacionales, incluido en Estatuto de Roma que regula la Corte Penal Internacional.